BDE NEWS – Março (2023)
Este é o BDE NEWS, um boletim mensal com a retrospectiva das principais notícias tributárias veiculadas no mês imediatamente anterior. Nesta retrospectiva de março de 2023, destacam-se, entre outras:
– STF suspende liminares que impediam a imediata majoração do PIS/COFINS incidente sobre receitas financeiras
– STF afasta incidência do Imposto de Renda – Ganho de Capital (IR-GCAP) sobre heranças e doações
– Câmara dos Deputados aprova a MP 1.152 (Preços de Transferência), com vigência obrigatória no ano de 2024. Texto vai ao Senado.
- STF suspende liminares que impediam a imediata majoração do PIS/COFINS incidente sobre receitas financeiras
O Min. Ricardo Lewandowski, por decisão monocrática, deferiu tutela cautelar nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 84 para suspender a eficácia de todas as decisões liminares que, fundamentadas no princípio da anterioridade nonagesimal, impediam que a majoração das alíquotas do PIS/COFINS incidentes sobre receitas financeiras produzisse efeitos imediatos.
Como se sabe, no último dia útil de 2022, o então Vice-Presidente Hamilton Mourão editou o Decreto 11.322, que reduziu de 4,65% para 2,33% as alíquotas das contribuições para o PIS/COFINS incidentes sobre receitas financeiras. Por meio do Decreto 11.374, editado em 01.01.2023 e publicado em 02.01.2023, contudo, o Presidente Lula revogou essa redução de alíquotas.
Devido à repentina revogação do Decreto 11.322/2022, diversos contribuintes obtiveram liminares que reconheceram a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, CF/1988) ao caso e, portanto, garantiram a manutenção da alíquota reduzida de 2,33% nesse período (de 90 dias).
Foram justamente essas liminares que tiveram os seus efeitos suspensos pela decisão monocrática do Min. Lewandowski, segundo o qual o princípio constitucional não seria aplicável. No entender do ministro, a redução de alíquota prevista no Decreto 11.322/2022 não chegou a se materializar, porque essa norma teria sido revogada no mesmo dia em que se iniciaria a produção dos seus efeitos (ou seja, 01.01.2023).
Em seguida, a decisão monocrática proferida na ADC 84 foi levada a referendo do Plenário. Após a reiteração do voto do relator pela desnecessidade da observância ao princípio da anterioridade, o Min. André Mendonça proferiu voto divergente, por considerar que, ao contrário do que foi sustentado por Lewandowski, o Decreto 11.322 somente foi revogado um dia após aquele em que iniciada a produção dos seus efeitos (já que a publicação do Decreto 11.374 ocorreu apenas em 02.01.2023), de forma que a redução das alíquotas do PIS/COFINS se perfectibilizou no mundo jurídico.
O julgamento da ADC 84 foi suspenso por pedido de vista do Min. Alexandre de Moraes.
- Discussão sobre a competência ativa para exigir o ISS incidente sobre serviços de planos de saúde, meios de pagamento, administração de fundos, consórcio e leasing é suspensa pelo STF e será retomada no Plenário Físico
Na última sexta-feira, o Ministro Gilmar Mendes apresentou pedido de destaque no julgamento em que o STF analisava, sob a sistemática do Plenário Virtual, a constitucionalidade das disposições das LCs 157/2016 e 175/2020 que deslocaram a competência ativa do ISS para o Município em que localizado o tomador, nos casos de serviços de planos de saúde, meios de pagamento, administração de fundos, consórcio e leasing (ADIs 5835 e 5862 e ADPF 499).
Antes do pedido de destaque, a Corte havia formado maioria no sentido de que o ISS incidente sobre serviços financeiros e de planos de saúde deve ser recolhido no local em que situado o prestador.
Nos termos do voto do Min. Alexandre de Moraes, então acompanhado pelos Ministros André Mendonça, Edson Fachin, Dias Toffoli, Roberto Barroso, Luiz Fux e Rosa Weber, as normas complementares em questão são inconstitucionais, na medida em que o legislador não determinou, de forma exauriente, os aspectos da hipótese de incidência, principalmente o que deve ser entendido por “domicílio do tomador”. Segundo o Min. Relator, as referidas normas geram “dúvidas (…) acerca do efetivo local do domicílio do tomador, havendo espaço considerável para mais de um sujeito ativo estar legitimado”.
O Min. Nunes Marques foi o único a apresentar voto divergente, por entender que a LC 175/2020 teria colmatado as múltiplas lacunas e imprecisões acerca do conceito de “tomador do serviço” existentes quando da edição da LC 157/2020 e, portanto, viabilizado a tributação dos serviços acima referidos no município de destino do serviço.
Com o destaque solicitado pelo Min. Gilmar Mendes, a discussão foi transferida para o Plenário Físico, com o descarte dos votos já proferidos sob a sistemática virtual de julgamento.
- ADC 49: Retomada do julgamento sobre a transferência de créditos de ICMS
O STF retomou o julgamento sobre a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos da LC 87/1996 que previam a incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular e, ainda, sobre a possibilidade de transferência de créditos da não cumulatividade relacionados a essas operações.
Vale lembrar que, antes da interrupção do julgamento, ocorrido em razão do pedido de vista formulado pelo Min. Alexandre de Moraes, o caso já contava com 8 votos.
O relator do caso, Min. Edson Fachin (acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Roberto Barroso), propôs a modulação de efeitos para que a decisão de mérito proferida na ADC 49 só tenha eficácia futura (em data ainda a ser definida pela Corte). Ainda nos termos do voto do Rel., caso esse prazo seja ultrapassado sem que o Congresso Nacional regulamente a sistemática de transferência de créditos, será automaticamente reconhecido o direito de os contribuintes procederam à referida transferência.
Já nos termos da divergência aberta pelo Min. Dias Toffoli (encampada pelos Ministros Alexandre de Moraes, Nunes Marques e Luiz Fux), a decisão que reconheceu a não incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular somente deve produzir efeitos após 18 meses, contados a partir da data de publicação da ata do julgamento em curso. Para essa corrente, a questão referente à transferência dos créditos da não cumulatividade é de competência exclusiva do Congresso Nacional, que deverá regulamentar a matéria.
- TUST e TUSD: Efeitos da liminar concedida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7.195 depende da legislação de cada estado
No último mês de fevereiro, o STF ratificou a tutela cautelar que suspendeu a eficácia da Lei Complementar (LC) 194/2022, na parte em que a referida lei reconheceu a não incidência do ICMS sobre as tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUSD e TUST).
Ocorre que, à época da publicação da mencionada LC, alguns estados alteraram as suas normas internas para também reconhecer expressamente a exclusão das denominadas tarifas de fio da base de cálculo do ICMS. Citem-se alguns deles:
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- Maranhão;
- Distrito Federal;
- Mato Grosso do Sul;
- Espírito Santo;
- Minas Gerais;
- Santa Catarina;
- Rio Grande do Norte; e
- Rio Grande do Sul.
Nesses casos, os contribuintes e os Estados discutem se a retomada da exigência do ICMS sobre os valores cobrados a título de TUSD e TUST dependerá da alteração das respectivas legislações estaduais e da observância ao princípio da anterioridade de exercício previsto no art. 150, III, “b”, da CF/1988.
- STJ fixa tese pela incidência do IRRF e CSL sobre correção monetária
Em 08.03.2023, a 1ª Seção do STJ finalizou o julgamento do Tema Repetitivo 1.160, em que sedimentou o entendimento anterior das suas Turmas de Direito Público no sentido de que o IR e a CSL incidem sobre a correção monetária de aplicações financeiras. Segue a Tese fixada na ocasião:
“O IR e a CSLL incidem sobre a correção monetária das aplicações financeiras porquanto essas se caracterizam, legal e contabilmente, como receita bruta na condição de receitas financeiras componentes do lucro operacional.”.
- STF afasta incidência do Imposto de Renda – Ganho de Capital (IR-GCAP) sobre heranças e doações
No último mês, a Primeira Turma do STF decidiu que não incide o IR-GCAP sobre doações e heranças, independentemente do valor atribuído aos bens na respectiva operação (Ag.Reg. no RE 1.387.761). Para a Corte, o art. 3º, §3º, da Lei 7.713/1988 – que, no entendimento do fisco, fundamentaria a incidência do IR sobre a diferença entre o custo de aquisição dos bens pelo doador/de cujus e o valor a eles efetivamente atribuído quando da sua transmissão – representa invasão, por parte da União, da competência fiscal dos Estados para tributar as doações e heranças.
Ainda de acordo com a posição do Relator do caso, Min. Roberto Barroso, a transferência de propriedade nessas hipóteses não representa qualquer “aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda” por parte do doador, que, na realidade, tem o seu patrimônio reduzido. Por conta disso, entendeu-se que essa incidência seria incompatível com fato gerador do IR, definido pelo art. 43 do Código Tributário Nacional (CTN).
O único voto divergente foi proferido pela Min. Cármen Lúcia, que entendeu que o art. 3º, §3º, da Lei 7.713/1988 apenas teria fixado o momento do recolhimento do IR incidente sobre a variação patrimonial positiva dos bens doados. Ou seja, no entender da Ministra, a norma em referência representaria mera antecipação do pagamento do imposto, de forma que não haveria invasão da competência fiscal dos Estados nem incompatibilidade com o art. 43 do CTN.
- 1ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CSRF) mantém limite para dedução de royalties
Pelo voto de qualidade, a 1ª Turma da CSRF manteve auto de infração lavrado contra a empresa “Arcos Dourados” – franqueada que opera o McDonald’s no Brasil – para exigir diferenças de IRPJ e CSL por suposto excesso na dedução de pagamentos remetidos à franqueadora/matriz da empresa no exterior.
Nos termos da fundamentação que acompanhou o auto de infração – adotada integralmente pelo Conselheiro Relator, Guilherme Adolfo dos Santos, e por todos os demais Conselheiros do fisco -, a dedutibilidade das despesas com pagamentos de royalties referentes à exploração de franquia da área de produtos alimentares não poderia ultrapassar o limite máximo de 4% da receita líquida das vendas dos produtos fabricados ou vendidos pela empresa, conforme estabelecido pela legislação federal.
Segundo a tese de defesa da empresa – que veio a ser encampada pela divergência aberta pelo Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto (e seguida pelos demais Conselheiros dos contribuintes) -, o contrato de franquia abrange diversos serviços atrelados à exploração de marca comercial, razão por que os pagamentos a ele relacionados não deveriam ser tratados como “royalties” (e, portanto, não estariam sujeitos ao limite de dedutibilidade aplicável aos pagamentos dessa natureza).
Diante do empate, o julgamento foi decidido em favor da Fazenda Nacional em razão da Medida Provisória (MP) 1.160/2023, que, como se sabe, reintroduziu o voto de qualidade no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).
- STJ afeta repetitivo acerca da incidência do IR/CSL sobre benefícios fiscais de ICMS
Em 07.03.2023, a 1ª Seção do STJ afetou para julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos a discussão sobre a inclusão dos benefícios fiscais do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSL (Tema 1.182).
Desde 2017, a 1ª Seção adota entendimento no sentido de que os créditos presumidos de ICMS concedidos a título de incentivo fiscal não podem ser tributados pelo IR e pela CSL. Isso porque, no entender da Corte, o princípio federativo veda que a União venha a se apropriar de renúncias de receitas realizadas pelos Estados como instrumento de incentivo da atividade econômica (EREsp 1.517.492).
Contudo, em abril 2022, a 2ª Turma do STJ decidiu que esse entendimento não poderia ser estendido a outras modalidades de benefícios fiscais que não os referidos créditos fictos (REsp 1.968.755).
Vale lembrar que, no julgamento do Tema 1.182, o STJ também deverá se manifestar acerca do alcance do art. 9º da LC 160/2017, que, ao alterar a redação do art. 30 da Lei 12.973/2014, classificou todos os benefícios fiscais de ICMS como “subvenções para investimento” (passíveis, portanto, de exclusão da base de cálculo do IR e da CSL).
- Instrução Normativa (IN) exige nova habilitação ao REPORTO
A IN RFB 2.129, publicada no início de 2023, inovou ao determinar que apenas as habilitações deferidas após a vigência da Lei 14.301/2022 são válidas para fins de fruição do Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (REPORTO).
Vale lembrar que a referida lei ordinária estabeleceu novo período de utilização do REPORTO, de 01.01.2022 a 31.12.2023.
Nos termos da IN 2.129/2023, portanto, as empresas já anteriormente habilitadas e que realizavam aquisições e importações amparadas pelo REPORTO até 31.12.2020 (período anterior de vigência do regime) terão que cumprir novamente todos os trâmites burocráticos de uma nova habilitação.
Entidades dos setores portuário e ferroviário entendem que a nova instrução normativa restringe indevidamente a utilização do REPORTO e estudam ingressar com medida judicial para discutir a exigência nela prevista.
- Governo de São Paulo lança pacote de desonerações do ICMS
Na primeira semana de março, o Governo de São Paulo publicou 11 decretos com medidas de desoneração e benefícios fiscais do ICMS para diversos setores da economia (Decretos 67.516 a 67.526).
As áreas contempladas incluem telecomunicações, laticínios, alimentos, sucos de frutas, informática, agroindústria, frigoríficos, indústria moveleira e medicamentos, entre outras.
- ADI questiona instituição de Imposto de Exportação (IE) sobre o petróleo
Em 08.03.2023, o Partido Liberal apresentou a ADI 7.359, por meio da qual questiona a constitucionalidade do imposto sobre a exportação de óleos brutos de petróleo ou minerais betuminosos, recentemente instituído pela MP 1.163/2023.
Em linha com as diversas ações de controle difuso que vêm sendo ajuizadas pelos contribuintes e representantes da indústria de petróleo e gás, sustenta-se na referida ADI que a criação do aludido tributo desvirtua o caráter extrafiscal do IE, já que a exposição de motivos da MP 1.163/2023 indica que a sua implementação tem por finalidade compensar as perdas de arrecadação decorrentes de reduções de outros tributos federais sobre combustíveis.
- TJSP: Decisões afastam dupla exigência do IPTU em imóveis objeto de incorporação
A jurisprudência do TJSP vem se consolidando no sentido de que os pagamentos de IPTU relativos a imóveis objeto de posterior incorporação devem ser considerados para fins do cálculo do imposto incidente sobre a nova área unificada.
Essas decisões são de extrema importância para os contribuintes paulistanos, pois a Prefeitura de São Paulo passou a exigir integralmente o IPTU sobre terrenos incorporados, sem considerar o imposto que já havia sido pago referente às áreas menores, existentes antes da unificação.
Em decisão recente, a 14ª Câmara de Direito Público do TJSP consignou que a Lei Municipal 17.092/2019 autoriza a Secretaria da Fazenda a tomar as providências necessárias para que os valores de IPTU pagos sob os lotes fiscais ascendentes sejam aproveitados para quitação do imposto devido sob os novos lotes fiscais.
- CSRF altera entendimento sobre a incidência da contribuição previdenciária sobre PLR de diretores estatutários
Em decisão proferida em 21.03.2023, a 2ª Turma do CSRF, por maioria de votos, concluiu pela incidência da contribuição previdenciária sobre os valores relativos à Participação nos Lucros e Resultados (PLR) pagos a diretores estatutários.
Contrariando a sua jurisprudência anterior sobre o tema, a 2ª Turma entendeu que a isenção prevista na Lei 10.101/2000 beneficiaria apenas os pagamentos feitos a “empregados”, de modo que dela estariam excluídos aqueles destinados a contribuintes individuais, como é o caso dos diretores estatuários.
- Câmara dos Deputados aprova a MP 1.152 (Preços de Transferência), com vigência obrigatória no ano de 2024. Texto vai ao Senado.
No dia 30.03.2023, a MP 1.152 (Preços de Transferência) foi aprovada pela Câmara dos Deputados.
O texto aprovado é de relatoria do Deputado Federal Josias da Vitória, que acatou 24 das 107 emendas apresentadas pelos seus pares, entre as quais destacamos as seguintes:
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- supressão do inciso I do art. 45 da MP 1.152/2022, que dispunha sobre a indedutibilidade do pagamento de royalties ou de assistência técnica para pessoas domiciliadas em países com tributação favorecida ou beneficiadas por regimes fiscais privilegiados; disso decorre que, segundo o texto proposto, tais despesas serão avaliadas à luz do princípio arm’s length; e
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- supressão da metodologia do ajuste secundário (calculados sob juros de 12% a.a).
O texto aprovado prevê, ainda, que os novos métodos serão obrigatórios já em 2024, o que pode facilitar as negociações com o Governo americano para que as multinacionais desse país possam aproveitar os créditos relativos aos tributos sobre a renda pagos por suas subsidiárias no Brasil (IRPJ e CSL).
A matéria, agora, segue para a apreciação do Senado Federal.