BDE NEWS – Abril (2023)

 

Compartilhamos abaixo o BDE NEWS, boletim mensal que contém a retrospectiva das principais notícias tributárias veiculadas no mês anterior. Nesta retrospectiva de abril de 2023, destacam-se, entre outras, as seguintes questões:

– MP 1.171/23 modifica regras tributárias aplicáveis às pessoas físicas que possuem ativos e fontes de renda no exterior

– ADC 49: STF define que a decisão que afastou a incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular produzirá efeitos a partir de 2024

– Suspenso julgamento acerca da limitação de multas pela mora no pagamento de tributos

– STJ mantém incidência do IRPJ/CSLL sobre benefícios fiscais de ICMS, mas efeitos da decisão estão suspensos

 

• MP 1.171/23 modifica regras tributárias aplicáveis às pessoas físicas que possuem ativos e fontes de renda no exterior

 

Em 30.04.2023, o Governo Federal editou a Medida Provisória (MP) 1.171/2023, que, entre outras inovações, modificou as regras aplicáveis à tributação da renda auferida por pessoas físicas residentes no País em aplicações financeiras, entidades controladas e trusts no exterior.

Nos termos da referida MP, a partir de 01.01.2024, os “rendimentos do capital aplicado no exterior, nas modalidades de aplicações financeiras, lucros e dividendos de entidades controladas e bens e direitos objeto de trust”, serão tributados no Brasil por alíquotas progressivas que variam de 15% (quinze por cento) a 22,5% (vinte e dois e meio por cento).

Além disso, os lucros apurados a partir de 01.01.2024 por entidades no exterior controladas por pessoas físicas sofrerão tributação no Brasil em 31 de dezembro de cada ano se a entidade controlada estiver domiciliada em país com tributação favorecida, seja beneficiária de regime fiscal privilegiado ou apure renda ativa inferior a 80% (oitenta por cento).

A nova legislação também endereçou o tratamento fiscal dos trusts, cujos bens e direitos serão considerados de propriedade do seu instituidor e somente serão transmitidos aos beneficiários quando da sua distribuição e/ou falecimento do instituidor.

As transferências aos beneficiários do trust serão tratadas como doação ou herança. Além disso, a MP atribui transparência fiscal aos trusts, o que significa dizer a tributação aplicável variará a depender dos ativos por eles detidos.

A MP revogou determinadas isenções, como aquelas aplicáveis aos ganhos de capital para ativos adquiridos no exterior por não residentes e ao ganho de variação cambial em relação aos ativos adquiridos originariamente em moeda estrangeira.

Vale destacar, por fim, que a nova legislação autorizou as pessoas físicas brasileiras a atualizarem o valor dos bens e direitos detidos no exterior, mediante a tributação da diferença entre o seu custo histórico e o respectivo valor de mercado em 31.12.2022 pelo IRPF, aplicando-se a alíquota definitiva de 10% (dez por cento). Essa atualização deve ocorrer até 31.05.2023, com pagamento do imposto até 30.11.2023.

Especificamente no caso de controladas no exterior, a pessoa física que tiver optado pela atualização até 31.12.2022 (na forma descrita acima) também poderá optar pela atualização do valor de mercado em 31.12.2023, com pagamento do IRPF pela alíquota definitiva de 10% até 31.05.2024.

A Medida Provisória em questão será apreciada pelo Congresso Nacional, que poderá convertê-la em lei ou rejeitá-la no prazo de 60 (sessenta) dias, prorrogável por igual período.

 

 

• ADC 49: STF define que a decisão que afastou a incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular produzirá efeitos a partir de 2024

Em 19.04.2023, o STF proclamou o resultado do julgamento dos embargos declaratórios opostos na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49[1], na qual declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Kandir que autorizam a tributação das transferências entre estabelecimentos do mesmo titular (inclusive interestaduais).

Na sessão presencial agendada para proclamar o teor da modulação dos efeitos do julgado proferido na ADC 49, o órgão concluiu que:

(i) o quórum qualificado exigido para a modulação dos efeitos da decisão de mérito foi alcançado, dado que todos os ministros se manifestaram favoravelmente sobre a questão;

(ii) por maioria, prevalecerá a modulação proposta pelo Min. Fachin, segundo a qual:

(ii.a) a decisão de mérito somente produzirá efeitos no exercício subsequente ao do encerramento do julgamento;

(ii.b) caso haja transcurso desse prazo sem que venha a ser editada regulamentação acerca de como poderiam ser transferidos os créditos nessa hipótese, os sujeitos passivos possuiriam o direito subjetivo de transferi-los.

Essa modulação pode ser considerada favorável no que concerne à problemática da transferência dos créditos nas transferências interestaduais. Por outro lado, há o risco de que os Estados venham a alegar que, dado o amplo teor da modulação efetuada, a tributação dessas transferências também será válida até a produção regular dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

 

• Alexandre de Moraes pede vista e suspende julgamento sobre a tributação da “industrialização por encomenda”

Em 25.04.2023, o Min. Alexandre de Moraes pediu vista do RE 882.461, no qual examina-se o conflito de competências entre Estados (ICMS) e Municípios (ISS) no que concerne às operações de “industrialização por encomenda”.

Examina-se, no caso, a tributação das operações nas quais o tomador dos serviços (encomendante) contrata estabelecimento industrial para prestar serviços de “recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem (…) e congêneres de objetos quaisquer” (item 14.05, Lista Anexa à LC 116/03).

O relator Min. Dias Toffolli proferiu voto no sentido de que a tributação aplicável depende da cuidadosa análise da função exercida por essa atividade na cadeia econômica do bem objeto de industrialização, tendo concluído que:

(i) incidirá o ISS na hipótese de industrialização de bem destinado ao próprio consumidor final; por outro lado,

(ii) tratando-se de industrialização de bem que ainda será objeto de posterior industrialização ou de comercialização, a industrialização por encomenda deve ser onerada pelo ICMS.

Destaque-se que a Corte já havia adotado posicionamento similar quando do julgamento de outros casos análogos, como a Medida Cautelar na ADI 4.389 e o RE 605.522. Até o pedido de vista formulado pelo Min. Alexandre de Moraes, o voto do Min. relator havia sido acompanhado pelos(as) Mins. Cármen Lúcia, Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux e Roberto Barroso.

 

 

• Suspenso julgamento acerca da limitação de multas pela mora no pagamento de tributos

 

O julgamento acima também abordou o limite da multa tributária moratória. De acordo com o voto proferido pelo Min. Rel. Dias Toffoli – que foi acompanhado pelos(as) Mins. Cármen Lúcia, Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux e Roberto Barroso – as “multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário”.

Aguarda-se, atualmente, o voto-vista do Min. Alexandre de Moraes para que seja retomado o julgamento da matéria.

 

• 1ª Turma do STJ se posiciona pela não incidência do PIS/COFINS sobre bonificações de compra

Na sessão realizada em 11.04.2023, a 1ª Turma do STJ decidiu, por unanimidade de votos, extinguir execução fiscal movida contra supermercado para a cobrança de PIS/COFINS sobre bonificações de compra. Examinou-se, no caso, a concessão de descontos por fornecedores como incentivo para a aquisição de maior volume de mercadorias ou como contrapartida à adoção de estratégias de divulgação, como, por exemplo, colocação das mercadorias em posições de destaque nas prateleiras.

A relatora do caso, Min. Regina Helena Costa, considerou que a tributação dos descontos concedidos na compra de mercadorias produziria uma deturpação do conceito de “receita” (fato gerador do PIS/COFINS). Para a Ministra, não seria possível “transformar as despesas do varejista em receitas”.

 

• STJ mantém incidência do IRPJ/CSLL sobre benefícios fiscais de ICMS, mas efeitos da decisão estão suspensos

A Seção de Direito Público do STJ decidiu, em sede de julgamento repetitivo, que os benefícios fiscais do ICMS – ressalvados os créditos presumidos – devem ser mantidos na base de cálculo do IRPJ e da CSL, salvo se observados os requisitos estabelecidos pelo art. 30 da Lei 12.973/2014 (Tema 1.182 – REsp 1.945.110 e 1.987.158).

Desde 2017, a 1ª Seção do STJ havia adotado o entendimento de que os créditos presumidos concedidos a título de incentivo fiscal não podem ser incluídos na base de cálculo do IRPJ/CSL. Isso porque, no entender da Corte, o princípio federativo vedaria que a União pudesse se apropriar das renúncias de receitas realizadas pelos Estados como instrumento de incentivo de atividade econômica (EREsp 1.517.492).

Ocorre que, a partir do ano de 2022, a 2ª Turma do STJ passou a traçar diferenciação entre o crédito presumido e outras modalidades de benefícios (REsp 1.968.755). Para o órgão julgador, outros incentivos como a isenção, redução de alíquota e de base de cálculo, representariam benefícios de “grandeza negativa” (redutores de custo), os quais não seriam contabilizados como receita e, dessa forma, a sua exclusão da base de cálculo de tributos federais geraria duplo benefício.

Com o julgamento do Tema 1.182, esse entendimento aparentemente se sagrou vencedor e passa a ter eficácia vinculante em relação às instâncias ordinárias. Ocorre que o exato teor da tese aprovada pelo STJ tem suscitado intensos debates nos meios advocatícios e empresariais, do que decorre a possibilidade de que venham a ser opostos embargos de declaração contra a decisão proferida pelo STJ.

Em todo caso, tem-se que os efeitos da decisão supracitada foram suspensos por força de decisão monocrática do Ministro do STF, André Mendonça, que fora proferida minutos após o início da sessão de julgamento do STJ.

Para André Mendonça, há relação intrínseca entre o julgado e o Tema STF 843 (“Possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS”), ainda pendente de apreciação. Essa decisão monocrática ainda será reexaminada pelo Plenário do STF.

 

 

• 2ª Turma do STJ Mantém IR e CIDE Sobre Ligações Internacionais

A 2ª Turma do STJ decidiu, em sessão realizada em 18.04.2023, que as empresas nacionais de telefonia estão sujeitas ao recolhimento de IR e CIDE sobre as remessas feitas para empresas estrangeiras de telecomunicações como contraprestação pela infraestrutura usada para concluir chamadas originadas no Brasil, também conhecido como “tráfego saínte” de comunicação (AREsp 1.426.749).

Na decisão unânime, o colegiado entendeu que o Tratado de Melbourne (Decreto 2.962/1999) não afasta a incidência do IR e da CIDE sobre as remessas efetuadas para empresas de telefonia situadas no exterior. Para o relator do caso, Min. Francisco Falcão, o referido tratado dispõe sobre a tributação dos serviços faturados ao cliente final, mas em nenhum momento isenta de tributação os contratos de cessão internacional de infraestrutura entre empresas de telecomunicações.

 

 

• STJ mantém IRPJ/CSL sobre SELIC no levantamento de depósito

 

Em 26.04.2023, a 1ª Seção do STJ voltou a julgar o tema relativo à incidência – ou não – do IRPJ e CSL sobre a SELIC aplicada ao levantamento de depósitos judiciais. Esse tema já havia sido examinado nos autos do REsp 1.138.695, em que a referida Corte decidiu, em sede de recurso repetitivo, que “os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL” (Tema STJ 504).

Parece-nos que esse entendimento colide frontalmente com a tese firmada pela Suprema Corte no Tema de Repercussão Geral 962, segundo a qual é “inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.

Apesar disso, a decisão proferida pelo STJ tende a se tornar definitiva, tendo em vista que o STF já havia se manifestado no sentido de que a “controvérsia acerca da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores relativos à taxa SELIC concernente ao levantamento de depósitos judiciais” seria infraconstitucional (ARE 1.405.416).

• CARF afasta multa isolada sobre compensação não homologada

Em sessão realizada em 13.04.2023, proferida nos autos do processo 11080.728627/2018-30, a 1ª Turma da 2ª Câmara da 1ª Seção do CARF afastou a incidência da multa de 50% sobre a não homologação de pedido de compensação do contribuinte (art. 74, § 17, Lei 9.430/1996).

A referida decisão do CARF se baseou no acórdão do Plenário do STF que, em sede de repercussão geral, reconheceu ser “inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária” (Tema 736 – RE 796.939).

 

 

• Imposto objeto de compensação no exterior pode ser compensado no Brasil, decide a 1ª Turma do CSRF

 

Em sessão ocorrida no dia 04.04.2023, a 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) proferiu decisão no sentido de que a legislação brasileira permite a compensação no Brasil de impostos que foram objeto de compensação no exterior, desde que o contribuinte comprove, nos autos, que a compensação foi realizada em conformidade com as regras do país estrangeiro.

No caso concreto, o contribuinte apresentou pedido de restituição/ressarcimento decorrente de saldo negativo de IRPJ relativo ao ano-calendário de 2016, em que parcela do direito creditório pleiteado seria decorrente de imposto compensado no exterior por suas empresas controladas/coligadas, sob a justificativa de que a compensação é modalidade de quitação de imposto.

Durante o julgamento, o Conselheiro Relator, Gustavo Guimarães da Fonseca, proferiu voto dando parcial provimento ao recurso interposto pelo contribuinte para permitir a compensação do imposto quitado no exterior.

A divergência foi aberta pela Conselheira Edeli Bessa, que votou pelo retorno do processo à Delegacia de Julgamento (DRJ). De acordo com a posição adotada pela Conselheira, que foi seguida pela maioria dos integrantes da 1ª Turma, apesar de o IRPJ recolhido no exterior mediante compensação de créditos poder ser compensado no Brasil, os julgadores de 1ª e 2ª instâncias não analisaram os documentos acostados aos autos referentes a esse procedimento.

Em decorrência dessa decisão, o processo retornará à DRJ para novo julgamento.

 

• CSRF admite a aplicação de percentual reduzido de IRPJ e CSL por clínicas médicas

 

Em julgamento realizado em 05.04.2023, a 1ª Turma da CSRF, por unanimidade, reconheceu a possibilidade de uma clínica médica, constituída na forma de sociedade simples, recolher o IRPJ e a CSL com base na alíquota de presunção de lucro de 8% ao invés de 32% e, com isso, cancelou dois autos de infração relativos a suposta aplicação incorreta do percentual de presunção de lucro (processos 10840.720687/2014-79 e 10840.720798/2014-85).

Como se sabe, a Lei 9.249/1995 estabelece a aplicação do percentual de presunção de lucro reduzido (8%) para as empresas que prestam serviços médicos por meio de atividade econômica organizada (serviços hospitalares), ao passo em que fixa o percentual de 32% em se tratando de atividade de prestação de serviços em geral.

Contudo, no entender dos conselheiros, caso se verifique que o contribuinte se configura como uma sociedade empresária de fato (registrada como sociedade simples por equívoco), ele poderá utilizar o percentual geral de 8% para apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSL. Em outras palavras, entendeu-se que o registro na junta comercial não é fator imprescindível para fins de aproveitamento do coeficiente reduzido de presunção.

 

• RFB regulamenta o oferecimento e aceitação de fiança bancária e seguro-garantia

Em 17.04.2023, foi publicada a Portaria RFB 315/2023, que regulamenta a oferta e o aceite de fiança bancária e seguro-garantia no âmbito da Receita Federal do Brasil (RFB). Entre as principais previsões, destaca-se a utilização das aludidas formas de garantia:

• • Para substituir bens e direitos arrolados;

• • Para substituir bens e direitos oferecidos como garantia dos créditos tributários no procedimento de transação; e

• • Em procedimentos que envolvem operações aduaneiras.

A referida Portaria, que está prevista para entrar em vigor no dia 01.05.2023, estabelece, ainda, uma série de requisitos que devem ser observados para que os contribuintes possam se utilizar da fiança bancária e seguro-garantia nas hipóteses previstas.

 

 

• Portaria RFB 309/2023: Regras do novo contencioso de pequeno valor e baixa complexidade

 

Em 03.04.2023, foi publicada a Portaria RFB 309, que dispõe acerca do funcionamento do contencioso administrativo de pequeno valor e baixa complexidade no âmbito da RFB. Entre as novidades previstas no referido ato normativo, ressalta-se:

• • Instituição da “Delegacia de Julgamento Recursal da Receita Federal do Brasil” (DRJ-R), órgão de caráter nacional, cuja função será coordenar o julgamento em sede de 2ª instância de processos cujo valor seja igual ou inferior a 1.000 salários-mínimos;

• • Possibilidade de perda do mandato do julgador que não observar as súmulas e resoluções de uniformização de teses divergentes do CARF, salvo se a razão de decidir for motivada e indicar os fatos e fundamentos jurídicos que comprovem haver distinção entre o caso concreto e as súmulas e resoluções de uniformização de teses divergentes;

• • Realização de, pelo menos, uma sessão de julgamento por mês pelas turmas ordinárias e recursais;

• • Disponibilização da pauta de processos submetidos a julgamento nas turmas recursais no Diário Oficial da União e divulgação da pauta no site da RFB, com pelo menos 5 dias úteis de antecedência do início da sessão de julgamento; e

• • Possibilidade de o contribuinte solicitar sustentação oral, que deverá ser (i) realizada por meio de gravação de vídeo ou áudio, limitado a 10 minutos de duração; e (ii) encaminhada por formulário eletrônico a ser disponibilizado na Carta de Serviços no site da RFB, em até 2 dias úteis antecedentes ao julgamento;

 

• SEFAZ/SP se posiciona sobre a incidência do ITCMD sobre o Trust

 

Em 04.04.2023, a Secretaria de Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo (SEFAZ/SP) publicou a Resposta à Solução de Consulta 25.343/2022, por meio da qual se manifestou acerca da tributação de trust instituído no exterior pelo ITCMD.

Trata-se do primeiro posicionamento oficial do órgão sobre o tema, que adotou o entendimento no sentido de que o imposto incide quando realizada a transferência dos bens pelo settlor (instituidor do trust) ao trustee (administrador). Isso porque, na maioria das ocasiões, “quando o settlor entrega os bens para a instituição do trust, não se vislumbra mera intenção de realizar investimentos financeiros ou simplesmente salvaguardar o seu patrimônio, mas se pretende fazer esse patrimônio chegar ao(s) beneficiário(s).”, o que atrairia a incidência do ITCMD.

Cumpre relembrar que, o STF, na ocasião do julgamento do RE 851.108, julgado sob a sistemática da repercussão geral (Tema 825), declarou inconstitucional a cobrança do ITCMD sobre doações e heranças instituídas no exterior por falta de lei complementar regulando a matéria. Ainda assim, o Fisco paulista defendeu a manutenção da validade do art. 4º da lei estadual 10.705/2000, que prevê que “o imposto é devido nas hipóteses abaixo especificadas, sempre que o doador residir ou tiver domicílio no exterior, e, no caso de morte, se o “de cujus” possuía bens, era residente ou teve seu inventário processado fora do país (…)”.

A manifestação da SEFAZ/SP é preocupante para os contribuintes, na medida em que ignora a decisão proferida pela Suprema Corte brasileira e, consequentemente, fomenta cenário de insegurança jurídica. A situação fica ainda mais alarmante quando se constata que, no ano passado, o STF declarou inconstitucional o referido dispositivo da legislação paulista através da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6.830. Atualmente, aguarda-se a decisão dos embargos de declaração opostos pelo Governador do Estado de São Paulo.

• PGFN deve ser incluída em todas as transações, inclusive no âmbito da RFB

No dia 13.04.2023, foi publicado despacho do Presidente da República que aprovou o Parecer JM – 02, emitido pelo Ministro Chefe da Advocacia-Geral da União, que concluiu pela participação obrigatória da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) nos procedimentos de transação tributária, inclusive em relação àqueles firmados em conjunto com a RFB.

O referido Parecer adotou como razões de decidir o Despacho do Consultor-Geral da União 00280/2023/GAB/CGU/AGU e o Parecer 00004/2023/DECOR/CGU/AGU, nos quais concluiu-se que a “PGFN representa os interesses da União no contencioso administrativo fiscal, por força do artigo 131, da Constituição, do artigo 12, V, da LC 73/1993 e das normas contidas no Decreto nº 70.235/1972”, de modo que sua manifestação nas negociações de dívidas tributárias (transações) se faz obrigatória.

• COSIT: Incide o IRRF sobre a aquisição internacional de software

 

A COSIT, órgão administrativo consultivo da RFB, editou a Solução de Consulta (SC) 75/2023, na qual apontou que incide IRRF à alíquota de 15% sobre as remessas internacionais relativas à aquisição de softwares, independentemente da caracterização dos referidos direitos como sendo softwares padronizados (“softwares de prateleira”), ou elaborados de acordo com necessidades específicas do adquirente (“software customizado”).

Tal SC visa adequar o posicionamento da COSIT à atual jurisprudência do STF, no sentido de que a cessão de direitos de uso de software de prateleira não pode ser considerada transmissão de mercadoria (ADIs 1.945 e 5.659).

 

[1] Para mais detalhes sobre esse julgamento, recomendamos a leitura do nosso informativo anterior (BDE NEWS – Março/23).