BDE NEWS - Setembro (2023)

BDE NEWS – Setembro (2023)

 

Compartilhamos abaixo o BDE NEWS, boletim mensal que contém a retrospectiva das principais notícias tributárias veiculadas no mês anterior.

 

• Reforma Tributária – Atualizações

No dia 20.09.2023, a Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) do Senado Federal promoveu audiência pública com o objetivo de analisar e discutir em detalhes o texto do Projeto de Emenda Constitucional (PEC) 45/2019 aprovado na Câmara dos Deputados, bem como seus impactos nos diversos setores da economia nacional.

Entre os convidados a participar da audiência, estava o nosso sócio fundador, Gustavo Brigagão, que, em nome de diversas classes representativas de profissões regulamentadas (e.g. médicos, dentistas, advogados e arquitetos), demonstrou a necessidade do estabelecimento de um regime tributário diferenciado para os serviços prestados por esses profissionais e pelas sociedades por eles integradas.

Sobre o tema, recomenda-se o artigo “Regime especial é mandatório para as profissões regulamentadas”, escrito por nosso sócio ao Conjur.

Em relação à tramitação da PEC no Senado, o Presidente da Casa, Sen. Rodrigo Pacheco, afirmou que espera que a análise do texto na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) seja finalizada até o final de outubro[1]. Segundo Pacheco, esse cronograma permitirá que o Plenário do Senado avalie a proposta já no decorrer daquele mesmo mês.

 

• Entidades publicam nota de apoio à nomeação da Ministra Regina Helena Costa ao STF

Em 19.09.2023, foi publicado manifesto assinado por 26 entidades – entre elas a ABDF, o CESA e o IBET – em apoio à nomeação da Min. Regina Helena Costa ao Supremo Tribunal Federal (STF).

O referido documento, que tem por objetivo garantir a representatividade feminina na Suprema Corte (tendo em vista que a Min. Rosa Weber irá se aposentar em 02.10.2023), ressalta que: “a Ministra Regina não só preenche, mas excede os requisitos constitucionais de notório saber jurídico e reputação ilibada. Ela é emblemática no que concerne à integridade, excelência técnica e ética inabalável. Suas decisões, sempre alicerçadas em princípios de humanismo e no Estado Democrático de Direito, são do mais elevado padrão no Judiciário brasileiro.”

 

• PL do CARF é sancionado com vetos

Em 21.09.2023, foi sancionado o Projeto de Lei 2.384/2023 (conhecido como PL do CARF), que promove diversas alterações no âmbito da Receita Federal, em especial em relação ao contencioso administrativo tributário federal. A Lei 14.689/2023, decorrente da sanção do referido projeto, teve 14 trechos vetados, entre eles destaca-se:

• • Vedação à liquidação do seguro garantia e da fiança bancária antes do trânsito em julgado da execução fiscal;
  • Previsão de disponibilização de métodos preventivos de autorregularização pela Receita Federal;
  • Regulamentação, pela PGFN, de modalidade de transação, em condições não menos favorecidas do que as oferecidas aos demais sujeitos passivos, no caso de créditos que tenham sido resolvidos favoravelmente à Fazenda Pública pelo voto de qualidade;
  • Cancelamento do montante das multas, inscritas ou não em dívida ativa da União, que exceda a 100% do valor do crédito tributário exigido;
  • Redução da multa de ofício, em pelo menos 1/3, e da multa de mora, em pelo menos 50%, como benefício aos contribuintes que aderirem a medidas de conformidade tributária a serem instituídas pela RFB.

Como justificativa aos referidos vetos, alegou-se contrariedade ao interesse público e inconstitucionalidade.

 

• ADC 49: SINDICOM opõe embargos de declaração com a finalidade de evitar a cobrança retroativa do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte

No final de agosto, o SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS DISTRIBUIDORAS DE COMBUSTÍVEIS E DE LUBRIFICANTES (SINDICOM) opôs embargos de declaração nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49, com o objetivo sanar obscuridade relativa à possibilidade de cobrança retroativa do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, inclusive nos casos de sujeitos passivos que não ingressaram com prévia medida judicial sobre o tema.

Como noticiado no BDE NEWS de abril, em 19.04.2023, o STF proclamou o resultado do julgamento dos Embargos de Declaração à ADC 49, em que foram estabelecidos os critérios de modulação de efeitos da decisão de mérito do referido julgado, que declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Kandir que previam a incidência do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

Naquela oportunidade, por maioria, prevaleceu a modulação de efeitos proposta pelo Min. Edson Fachin, segundo a qual a decisão de mérito somente produzirá efeitos no exercício subsequente ao do encerramento do julgamento (isto é, no ano de 2024), ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento.

Em seus embargos, o SINDICOM ressalta que, mesmo antes do julgamento da ADC 49, já havia jurisprudência pacífica do STJ e do STF no sentido da não incidência do ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular, o que fez com que muitas empresas deixassem de recolher o tributo nessas hipóteses.

 

• TRF-6: Incide o Imposto de Renda sobre operações de incorporação de ações

Em decisão proferida em 22.08.2023, a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da Sexta Região (TRF-6) decidiu que incide o IRPF sobre ganho de capital apurado por pessoa física na operação de incorporação de ações.

Nas operações de incorporação de ações, os detentores de participação na sociedade incorporada cedem suas ações ou quotas em troca de participação na sociedade incorporadora.

Os contribuintes sustentam que tal operação não resulta em ganho, alienação ou realização da renda, tratando-se de mera permuta de participações societárias.

Para as autoridades fiscais, porém, os detentores das novas participações na sociedade incorporadora devem apurar Imposto de Renda sobre a diferença positiva entre o custo de aquisição e o valor de mercado das ações ou quotas da sociedade incorporadora.

Em que pese o referido julgado, prepondera no âmbito da justiça federal entendimento pela não incidência do IR nessas hipóteses (com efeito, há julgados no sentido da não incidência nos Tribunais Regionais Federais da Primeira, Terceira e Quarta regiões).

 

• Alexandre de Moraes pede vista e suspende julgamento sobre a possibilidade de glosa de créditos de ICMS relativos às aquisições de mercadorias provenientes da ZFM

Em 04.09.2023, o Ministro Alexandre de Moraes pediu vista da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 1004, que analisa a possibilidade de os estados glosarem créditos de ICMS relativos a aquisições de mercadorias oriundas da Zona Franca de Manaus (ZFM) e beneficiadas por incentivos fiscais concedidos sem amparo em convênio do CONFAZ.

A ação em questão foi ajuizada pelo Governador do Estado do Amazonas em face de autuações lavradas por autoridades fazendárias do Estado de São Paulo (bem como de decisões proferidas pelo Tribunal de Impostos e Taxas do estado). No entender dos autores da ADPF, os atos praticados pelo Estado de São Paulo violam preceitos fundamentais referentes à ZFM, decorrentes do art. 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), bem como a literalidade do art. 15 da Lei Complementar 24/1975 (que dispensa a necessidade de convênio para autorizar a concessão de benefícios fiscais a empresas situadas na ZFM).

No julgamento virtual iniciado em 01.09.2023, o Min. Rel. Luiz Fux proferiu voto no sentido da inconstitucionalidade de qualquer ato que venha a impedir o uso de créditos de ICMS referentes a mercadorias provenientes da ZFM.

Para Fux, o art. 15 da Lei Complementar (LC) 24/1975 “além de dispensar a anuência dos demais Estados e do Distrito Federal para a concessão de incentivos fiscais relativos ao ICMS às industriais instaladas ou que vierem a se instalar na Zona Franca de Manaus, também é categórico ao vedar que as demais Unidades da Federação determinem a exclusão de referidos incentivos fiscais”.

Até o pedido de vista formulado pelo Min. Alexandre de Moraes, o voto de Fux havia sido acompanhado pela Min. Cármen Lúcia.

 

• Tema 1.258: STF reconhece repercussão geral da discussão relativa ao estorno de créditos de ICMS nos casos de posterior saída interestadual de combustíveis

Em sessão virtual ocorrida em 15.08.2023, o Plenário do STF, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da matéria tratada no RE 1.362.742, “em que se discute, à luz dos artigos 150, II, e 155, § 2º, inciso I, inciso II, a, inciso X, b, e inciso XII, c, da Constituição Federal, a manutenção do crédito de ICMS relativo às operações internas com combustíveis derivados de petróleo cujas posteriores saídas se dão por operações interestaduais sem a incidência do imposto” (Tema 1.258).

O recurso paradigma diz respeito a autuação do Estado de Minas Gerais que determinou a glosa de créditos da não cumulatividade do ICMS relativos a combustíveis que foram objeto de posterior saída interestadual (imune, cf. art. 155, § 2º, X, “b”, CF/88). O TJ-MG manteve a referida glosa de créditos por entender que a saída imune acarreta o estorno dos créditos relativos às operações anteriores ocorridas internamente (cf. art. 155, inciso II, “b”, CF/88).

No seu recurso, a empresa autuada sustenta que a regra geral de estorno de créditos não se aplica ao caso de operações interestaduais com derivados de petróleo, já que a referida imunidade não implica ausência de tributação da operação, mas apenas a não tributação da respectiva saída pelo estado de origem.

 

• Em decisão inédita, 1ª Turma do STJ permite a dedução de despesas de amortização de ágio interno da base de cálculo do IRPJ e da CSL

Em sessão realizada em 05.09.2023, a 1ª Turma do STJ, em decisão unânime e inédita sobre a matéria, reconheceu a possibilidade de dedução, da base de cálculo do IRPJ e da CSL, de ágio originado em operações entre partes dependentes, ocorrida antes da entrada em vigor da Lei 12.973/2014 (REsp 2.026.473/SC).

O recurso analisado no caso foi interposto pela União Federal contra acórdão proferido pela 2ª Turma do TRF-4, que reconheceu a possibilidade do aproveitamento fiscal do ágio sob a justificativa de que, à época da operação, a lei não vedava o aproveitamento fiscal do ágio originado entre partes dependentes.

Segundo a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), as operações que deram origem ao ágio não tinham propósito negocial e visavam apenas a obtenção de vantagens fiscais (relativas à dedução das despesas de amortização).

Contudo, durante o julgamento, o Rel. Min. Gurgel de Faria se manifestou no sentido de que a legislação vigente à época dos fatos não impedia a utilização de empresa veículo, tampouco o aproveitamento do ágio em operação entre partes relacionadas.

Para Gurgel, o aproveitamento fiscal do ágio seria possível já que demonstrado: (i) que houve a efetiva aquisição da participação societária, sendo o fundamento econômico do ágio a expectativa de rentabilidade futura; (ii) a ocorrência da incorporação/absorção entre investidora e investida; e (iii) que foi respeitado o limite legal de dedução das despesas de amortização (1/60 por mês).

Quanto à alegação de falta de propósito negocial suscitada pela PGFN, o Ministro entendeu que “não pode a Receita, alegando buscar extrair o ‘propósito negocial’ das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em que o instituto é decorrente da relação entre ‘partes dependentes’ (ágio interno), ou quando o negócio jurídico é materializado via ‘empresa-veículo’. Ou seja, não é dado presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de organizações societárias são desprovidos de fundamento material/econômico.” Portanto, eventual autuação somente seria viável caso fosse comprovada a ocorrência de fraude, simulação ou atipicidade, o que não teria ocorrido no caso concreto.

 

• 2ª Turma do STJ: Fato gerador do IR sobre o ganho de capital ocorre no momento da celebração do negócio jurídico de alienação de participação societária

Em sessão realizada em 05.09.2023, a 2ª Turma do STJ, por unanimidade, entendeu que o fato gerador do imposto de renda sobre o ganho de capital ocorre na data em que celebrado o contrato de alienação da participação societária, e não no momento da transferência das quotas à adquirente e do respectivo pagamento do valor pactuado (REsp 1.377.298/RJ).

No caso, o alienante estava sediado em paraíso fiscal (Bahamas) no momento da celebração do contrato e se transferiu para os Estados Unidos antes da data da efetiva transmissão das quotas e da realização do respectivo pagamento. Tal fato é relevante porque o art. 47 da Lei 10.833/2003 determina que a alíquota do ganho de capital é de 25% nos casos em que o alienante esteja situado em país com tributação favorecida.

Assim, os Ministros decidiram que o IRRF incidente sobre o ganho de capital no caso concreto deveria ser apurado à alíquota de 25%, e não a 15%.

Segundo o relator do caso, Min. Francisco Falcão, “as pessoas jurídicas, em regra, são submetidas ao regime de competência, de modo que os efeitos financeiros das transações são reconhecidos no período em que ocorrem, independentemente do pagamento ou recebimento dos valores”.

A partir daí, Falcão entendeu que o fato gerador do IR sobre o ganho de capital auferido por não residente ocorre no momento a celebração do contrato de alienação da participação societária, motivo pelo qual a retenção do imposto deveria ter sido feita com base na alíquota de 25%.

 

• STJ inicia julgamento sobre tributação de PLR e de previdência privada complementar pagos a diretores ou administradores de empresas

Em 12.09.2023, a 1ª Turma do STJ iniciou o julgamento do REsp 1.182.060/SC, em que se discute a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre valores pagos aos diretores e administradores estatutários (sem vínculo de emprego) a título de participação nos lucros e resultados (PLR) e de previdência privada complementar.

Os contribuintes sustentam que inexiste fundamento constitucional ou legal para a exigência da referida contribuição, já que (i) a Lei 10.101/2000 dispensa a incidência do referido tributo sobre os lucros distribuídos pela pessoa jurídica aos empregados; e (ii) o art. 202, § 2º, da CF/1988 dispõe que as contribuições efetuadas aos planos de previdência privada não integram o contrato de trabalho e, consequentemente, a remuneração dos respectivos participantes.

Em seu voto, o Min. Sérgio Kukina, relator do caso, apesar de entender pela não incidência da contribuição previdenciária sobre os valores relativos a planos de previdência privada complementar, manteve a tributação dos valores pagos a título de PLR, por considerar que a isenção prevista pela Lei 10.101/2000 abrange somente os valores pagos aos empregados celetistas.

Após o voto de Kukina, o julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista do Min. Gurgel de Faria.

 

• JFDF dispensa a retenção de IR em pagamentos efetuados pelo Ministério da Saúde a empresas localizadas no exterior

Entre o final de agosto e o início de setembro, a Justiça Federal do Distrito Federal (JFDF) concedeu diversas liminares para suspender a obrigatoriedade de retenção de IR sobre valores remetidos ao exterior pelo Ministério da Saúde em contrapartida à aquisição de medicamentos de empresas fornecedores localizadas no exterior (mandados de segurança nº 1080932-69.2023.4.01.3400, 1076132-95.2023.4.01.3400, 1080817-48.2023.4.01.3400 e 1076567-69.2023.4.01.3400).

Esta cobrança se iniciou em junho com base em parecer da consultoria jurídica do Ministério da Saúde, que entendeu ser devida a retenção de IR sobre pagamentos relativos a contratos assinados entre empresas localizadas no exterior e o governo federal. O referido parecer adota como fundamento jurídico o art. 35, § 1º da Instrução Normativa RFB 1.234/2012, que determina a retenção do imposto sobre pagamentos da Administração Pública a pessoa jurídica domiciliada no exterior.

As liminares deferidas pela JFDF reconhecem não haver base legal para essa retenção, uma vez que a instrução normativa em referência está fundamentada no art. 64 da Lei 9.430/1996, que diz respeito à retenção na fonte do imposto a título antecipatório (para ser abatido na apuração do tributo do sujeito passivo) em relação a compras efetuadas pela Administração Pública de empresas situadas no Brasil e nada diz em relação aos pagamentos efetuados a pessoas jurídicas domiciliadas do exterior.

 

• Empresas recorrem ao judiciário para agilizar a liberação de créditos de ICMS

Em São Paulo, empresas estão recorrendo ao judiciário para agilizar a tramitação dos seus pedidos de transferência de créditos acumulados do ICMS. Os contribuintes sustentam que, nos termos do art. 33 da Lei 10.177/1998, a Fazenda Estadual deverá apreciar os pedidos de qualquer espécie apresentados pelos sujeitos passivos no prazo de 120 dias.

De forma favorável aos contribuintes, a jurisprudência do TJSP tem determinado que a Fazenda aprecie os pedidos formulados há mais de 120 dias, seja com fundamento no dispositivo em referência seja com base no princípio da razoabilidade.

 

• RFB se manifesta pela incidência do IRRF nas remessas ao exterior pela aquisição de direitos creditórios

Em 01.09.2023, a RFB publicou a Solução de Consulta (SC) 201/2023, em que considerou devido o IRRF à alíquota de 15% sobre os pagamentos feitos por empresa brasileira à sua controladora situada no exterior em contrapartida à aquisição de direitos creditórios.

Ao formular a consulta tributária que deu origem a referida SC, o contribuinte argumentou que a transferência dos valores para o exterior constituiu mera permuta, já que os recursos financeiros foram remetidos para o exterior em contrapartida à aquisição de direito creditório sem qualquer ágio (não restando caracterizado, portanto, qualquer rendimento passível de tributação pelo IRRF).

No entender da RFB, contudo, o art. 72 da Lei 9.430/1996 estabelece expressamente que estão sujeitas à tributação pelo IRRF as remessas realizadas para o exterior “pela aquisição ou pela remuneração, a qualquer título, de qualquer forma de direito, inclusive à transmissão, por meio de rádio ou televisão ou por qualquer outro meio, de quaisquer filmes ou eventos, mesmo os de competições desportivas das quais faça parte representação brasileira”, motivo pelo qual o envio de valores à pessoa jurídica no exterior configuraria fato gerador do imposto independentemente da existência de ágio na aquisição dos créditos.

Não obstante, entendemos que tal decisão é equivocada porque somente poderia haver tributação do ganho de capital nesses casos nas hipóteses em que o valor recebido for superior ao custo.

 

• SC 187/2023: Impossibilidade de adoção de taxa de depreciação diversa da prevista pela RFB para apurar o ganho de capital de optante pelo Lucro Presumido

Em 28.08.2023, foi publicada a SC 187/2023, por meio da qual a RFB manifestou entendimento no sentido da impossibilidade de aplicação da taxa de depreciação de ativo imobilizado diversa daquelas previstas no anexo III da Instrução Normativa (IN) 1.700/2017 para fins de cálculo do ganho de capital por pessoa jurídica que apure o IRPJ e a CSL pela sistemática do Lucro Presumido.

Em sua consulta, o contribuinte indagou se estaria correto o seu entendimento de que seria possível adotar critério de depreciação distinto do previsto no anexo III da referida IN, desde que feita prova de que a taxa efetivamente adotada melhor reflete a depreciação dos bens do ativo. No caso concreto, o consulente indagou se poderia adotar como critério de depreciação os valores de automóveis informados pela FIPE, ou, em relação a outras modalidades de bens, boletins/publicações de índices de mercado.

A RFB, contudo, considerou que não seria facultado aos optantes pelo Lucro Presumido alterar a taxa de depreciação prevista na IN 1.700/2017, tendo em vista que todos os custos da empresa (incluindo os de depreciação) já foram considerados para fins da definição do percentual de presunção de lucro estabelecida pela legislação.

Assim, a cota de depreciação prevista pela RFB não poderia ser alterada em relação aos optantes pelo Lucro Presumido, sequer para fins de apuração do ganho de capital.

Trata-se de entendimento criticável que tece considerações de cunho puramente econômico, mas sem embasamento legal. O fato de os encargos de depreciação não impactarem a apuração do Lucro Presumido em nada interfere no direito de os optantes desse regime adotarem taxa de depreciação que efetivamente reflita a depreciação dos bens utilizados em suas atividades para fins de apuração do ganho de capital, como assegura o § 1º do art. 124 da IN 1.700/2017.

 

• Senado Federal aprova PL de autorregularização de débitos fiscais

Em 28.09.2023, o Senado Federal aprovou o Projeto de Lei (PL) 4.287/2023, que estabelece programa de autorregularização e parcelamento de débitos tributários administrados pela RFB com redução de juros de mora e cancelamento das multas de multa de mora e de ofício.

Nos termos do PL, são elegíveis para o referido programa os créditos tributários (i) administrados pela RFB que não tenham sido constituídos até a data da publicação da lei, inclusive em relação aos quais já tenha sido iniciado procedimento de fiscalização; e (ii) que venham a ser constituídos entre a data da sua publicação e o termo final do prazo de adesão (que será de 90 dias após a regulamentação da lei).

Ao aderir à autorregularização, o sujeito passivo poderá liquidar os débitos com a redução de 100% dos juros de mora, multas de mora e de ofício mediante o pagamento de, no mínimo, 50% do débito à vista. O restante poderá ser parcelado em até 48 prestações mensais e sucessivas. O Projeto prevê, ainda, a possibilidade de uso de prejuízo fiscal, base de cálculo negativa da CSL e precatórios para quitação de 50% do débito confessado.

Com a aprovação pelo Senado Federal, o PL seguirá para a análise da Câmara dos Deputados.

 

• CCJ da Câmara dos Deputados aprova PEC que amplia imunidade tributária

Em 19.09.2023, a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara dos Deputados aprovou a proposta de emenda constitucional (PEC) 5/2023, que amplia a imunidade tributária concedida aos templos de qualquer culto, bem como ao patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos (incluindo suas fundações), das entidades sindicais dos trabalhadores, e das instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos, para abarcar a “aquisição de bens e serviços necessários à formação do patrimônio, à geração de renda e à prestação de serviços.”

Atualmente, a imunidade em questão somente alcança o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades mencionadas, nos termos do art. 150, § 4º, da CF/1988.

Com a aprovação na CCJ, a PEC será encaminhada para a análise de uma comissão especial e, caso aprovada, seguirá para a votação no Plenário da Câmara.

 

[1] https://valor.globo.com/politica/noticia/2023/09/25/reforma-tributaria-deve-ser-apreciada-na-ccj-ir-a-plenario-ate-o-fim-de-outubro-diz-pacheco.ghtml