BDE NEWS - Fevereiro (2023)

BDE NEWS – Fevereiro (2023)

 

Compartilhamos abaixo o BDE NEWS, boletim mensal que contém a retrospectiva das principais notícias tributárias veiculadas no mês anterior.

 

• Medida Provisória (MP) 1.160/2023 – Desdobramentos da reinstituição do voto de qualidade no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF)

Como mencionado na edição anterior deste informativo, a MP 1.160/2023 (ainda em tramitação no Congresso Nacional) reinstituiu o voto de qualidade no CARF, sistemática que, ao atribuir um voto duplo aos Presidentes das Turmas de Julgamento – todos representantes da Fazenda Nacional –, confere-lhes a prerrogativa de decidir os julgamentos em que se tenha verificado a ocorrência de empate.

Na esteira da edição da MP 1.160/2023, temas de extrema relevância, antes decididos a favor dos contribuintes, passaram a ser julgados favoravelmente ao Fisco. Citem-se, a título meramente exemplificativo, alguns deles:

• • afastamento da trava de 30% na extinção da pessoa jurídica;
  • não tributação de lucros auferidos por empresas controladas situadas em jurisdições que possuem acordo de bitributação assinado com o Brasil;
  • dedutibilidade do ágio originado em operações entre partes dependentes; e
  • exclusão de tributos com exigibilidade suspensa da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro (CSL).

 

• Acordo firmado entre o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB), o Ministério da Fazenda e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), apresentado ao STF no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7.347

Em 31.01.2023, o CFOAB ajuizou a ADI 7.347, por meio da qual pleiteou a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 1º e 5º da MP 1.160/2023, que reinstituíram o voto de qualidade no CARF.

O CFOAB peticionou nos autos da referida ADI para requerer que o novo texto legal fosse interpretado nos termos delineados no acordo firmado entre a Instituição e as autoridades governamentais.

Nos termos da petição apresentada, a retomada do voto de qualidade seria constitucional desde que, na hipótese de empate nos julgamentos administrativos, as seguintes regras venham a ser observadas:

(i) a multa exigida do contribuinte será afastada;

(ii) eventual representação fiscal para apuração de crimes contra a ordem tributária será cancelada;

(iii) na hipótese de manifestação do contribuinte para pagamento da dívida tributária no prazo de 90 dias: serão excluídos os juros e a quitação poderá ser efetuada em até 12 parcelas;

(iv) para fins de adimplemento, poderá ser utilizado (iv.a) crédito de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSL de titularidade do sujeito passivo, de pessoa jurídica controladora ou controlada, de forma direta ou indireta, ou de sociedades que sejam controladas direta ou indiretamente por uma mesma pessoa jurídica, apurados e declarados à Receita Federal do Brasil (RFB); e (iv.b) precatórios judiciais; e

(v) não incidirão os encargos de inscrição em dívida ativa e ajuizamento de execuções previstos no art. 1º do Decreto-Lei (DL) 1.025/1969.

 

• Manifestação da Advocacia-Geral da União (AGU)

Apesar do suposto acordo acima descrito, a AGU se manifestou pelo indeferimento da medida cautelar pleiteada pelo CFOAB nos autos da ADI 7.347, sob a justificativa de que a matéria em questão deve ser discutida e solucionada pelo Congresso Nacional, “a quem compete a avaliação sobre a conversão da medida provisória em lei”.

 

• Manifestação da Associação Nacional dos Advogados Públicos Federais (ANAFE)

Em 17.02.2023, a ANAFE requereu a sua admissão na ADI 7.347 na qualidade de amicus curiae, por entender que o acordo formalizado nos autos representa afronta ao interesse público, pois afasta a exigência do encargo legal previsto no art. 1º do DL 1.025/1969 que, no entender do órgão, “pertence aos Advogados Públicos Federais, a título de honorários advocatícios, não podendo ser objeto de ato administrativo de disposição da União”.

Por fim, a referida Associação pontuou que o acordo refletirá diretamente no trabalho dos advogados públicos federais, uma vez que acarretaria maior judicialização das questões tributárias.

 

• Em julgamento inédito, STF decide pela “quebra automática” da coisa julgada (Temas 881 E 885)

Em 08.02.2023, o Plenário do STF concluiu o julgamento de dois processos paradigmáticos sobre os limites da coisa julgada em matéria tributária nas relações de trato continuado.

No Recurso Extraordinário (RE) 949.297 (Tema 881 da repercussão geral), de relatoria do Min. Edson Fachin, discutiu-se se, nas relações de trato continuado, a superveniência de decisão proferida pelo STF em controle concentrado e abstrato de constitucionalidade (ADI, ADC e ADPF) cessaria a eficácia temporal da coisa julgada em sentido contrário previamente obtida pelo contribuinte ou pela Fazenda Pública.

Por sua vez, no RE 955.227 (Tema 885 da repercussão geral), de relatoria do Min. Roberto Barroso, examinou-se a possibilidade de as decisões do STF proferidas em sede de recurso extraordinário (controle difuso de constitucionalidade) interromperem os efeitos futuros da coisa julgada que tenha por objeto relação tributária de trato continuado, quando a decisão tiver se baseado na constitucionalidade ou inconstitucionalidade do tributo.

Ao analisar conjuntamente os referidos recursos, a Suprema Corte decidiu, por unanimidade de votos, que, em se tratando de relação jurídico-tributária de trato continuado, a superveniência de decisão do STF em controle concentrado de constitucionalidade ou em sede repercussão geral interrompe automaticamente a eficácia temporal da coisa julgada individual anteriormente obtida em sentido contrário, desde que observados os princípios da anterioridade de exercício e/ou nonagesimal mínima aplicáveis ao tributo de que se esteja tratando.

Na ocasião, o STF fixou as seguintes teses de repercussão geral:

“1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.

2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.”

Como o STF não modulou os efeitos da referida decisão, os contribuintes correm o risco de sofrerem cobranças retroativas.

 

• ICMS – Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) 49 e as transferências interestaduais

Nos autos da ADC 49, o Plenário do STF declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Complementar 87/1996, que disciplinam a tributação das transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, inclusive nas remessas interestaduais.

Atualmente, o Tribunal examina, em sede de embargos de declaração, a possível modulação dos efeitos da decisão de mérito acima referida. A principal preocupação dos contribuintes em relação a esse tema se refere ao aproveitamento dos créditos relativos a essas transferências pelos estabelecimentos situados no estado destinatário.

No julgamento dos embargos, o Min. Rel. Edson Fachin propôs a modulação dos efeitos da decisão com eficácia a partir do próximo exercício financeiro. Exaurido esse prazo sem que haja regulamentação da sistemática de transferência de créditos, deverá ser reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. Esse posicionamento foi acompanhado pelos Min. Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Roberto Barroso.

O Min. Dias Toffoli abriu divergência ao votar no sentido de que a “decisão de mérito tenha eficácia após o prazo de 18 (dezoito) meses, contados da data de publicação da ata de julgamento”, sem propor, contudo, solução para o aproveitamento dos créditos após o esgotamento desse prazo. Esse posicionamento foi acompanhado pelos Min. Nunes Marques e Luiz Fux.

O julgamento foi interrompido pelo pedido de vista do Min. Alexandre de Moraes.

 

• STF suspende norma que reconhece a não inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS

O STF referendou a decisão liminar do Min. Luiz Fux, que suspendeu a eficácia da LC que reconheceu a não incidência do ICMS sobre as tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD).

O relator considerou que a LC 194/2022 interferiu indevidamente na competência tributária dos estados e, ainda, que a base de cálculo do ICMS abrange toda a infraestrutura utilizada para o consumo de energia.

O Min. André Mendonça foi o único a divergir, alegando que a competência para definir a base de cálculo é do legislador complementar.

Apesar disso, Mendonça votou a favor da suspensão da eficácia da regra em virtude de um acordo homologado pelo STF na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 984 e na ADI 7.191, que prevê a criação de grupo de trabalho para discutir a questão.

 

• Possibilidade de aproveitamento, nos Estados Unidos, de créditos relativos a tributos sobre a renda pagos no Brasil

No ano passado, o Tesouro americano editou regras que restringem o direito ao aproveitamento de créditos decorrentes do imposto de renda retido na fonte ou pago em jurisdições que não se adequam aos padrões americanos de tributação da renda. Tal regulamentação afeta especialmente os países que não possuem acordo de bitributação com os Estados Unidos, como é o caso do Brasil.

No mês de fevereiro, a Subsecretária de Tributação e Contencioso da Receita Federal, Cláudia Pimentel, afirmou que a RFB mantém contato com o Tesouro americano para verificar se a alteração das normas brasileiras de TP, nos termos da recém editada MP 1.152/2022, seria suficiente para que as multinacionais americanas pudessem se creditar, nos Estados Unidos, dos tributos sobre a renda pagos por suas subsidiárias no Brasil (IRPJ e CSL).

Segundo a referida Subsecretária, como as normas americanas relativas ao creditamento acima mencionado se referem às regras do país estrangeiro de forma abrangente — e a introdução dos novos métodos de TP no Brasil será meramente opcional e individual para o ano-calendário de 2023 —, é possível que o Fisco americano só aceite o crédito a partir do ano-calendário de 2024, ainda que determinados contribuintes optem pela adoção dos novos métodos neste ano.

 

• Instrução Normativa (IN) 2.132/2023 regulamenta a opção antecipada pelo novo regime de preços de transferência do Brasil

A IN RFB 2.132, publicada em 24.02.2023, disciplina a opção antecipada pelo novo regime de preços de transferência no Brasil no ano-calendário de 2023.

O disposto na IN aplica-se na determinação da base de cálculo do IRPJ e CSL das pessoas jurídicas domiciliadas no País que realizem transações controladas com partes relacionadas no exterior. A opção pelas novas regras, que será irretratável, deverá ser formalizada no período entre 1º e 30 de setembro.

 

• RFB publica Portaria que disciplina o julgamento realizado pelas Delegacias de Julgamento da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda (DRJs)

A Portaria MF 20, publicada em 22.02.2023, trouxe novas regras referentes aos julgamentos realizados pelas DRJs, entre as quais se destacam:

• • julgamento monocrático de impugnação ou manifestação de inconformidade apresentada em relação ao contencioso administrativo fiscal de pequeno valor (até R$ 78.120,00) ou baixa complexidade (R$ 78.120,00 e R$ 1.302.000,00);
  • impossibilidade de que discussões de pequeno valor ou baixa complexidade sejam levadas ao CARF, de modo que os recursos serão julgados pelas próprias Turmas Recursais da DRJ;
  • formação de lote de recursos repetitivos na hipótese de multiplicidade de impugnações, manifestações de inconformidade ou recursos voluntários, cujos fundamentos de direito sejam idênticos;
  • possibilidade de o sujeito passivo apresentar sustentação oral gravada, por ocasião do julgamento do recurso voluntário pela Turma Recursal; e
  • julgamento virtual nas modalidades síncrona e assíncrona.

A impossibilidade de que as discussões de pequeno valor ou baixa complexidade sejam levadas ao CARF é objeto de críticas e reacende o debate sobre a garantia constitucional ao duplo grau recursal. Os sujeitos passivos também pleiteiam a possibilidade de realizar sustentação oral durante a realização da sessão de julgamento, e não por meio de mera gravação.

 

• RFB apresenta programa que disciplina a autorregularização

A IN RFB 2.130, publicada em 01.02.2023, regulamentou a opção do contribuinte pela autorregularização para fins de fruição dos benefícios da denúncia espontânea, previsto pelo art. 3º da MP 1.160/2023. Como já exposto no último BDE NEWS, a aludida MP inovou ao estabelecer a possibilidade de o sujeito passivo se valer da denúncia espontânea mesmo após o início do procedimento fiscal, desde que este tenha sido iniciado até 12.01.2023.

Para afastar a incidência das multas de mora e ofício, o procedimento de confissão e o pagamento integral do tributo confessado deverão ser realizados até o dia 30.04.2023.

 

• Portaria 114/2022 – Regulamentação do Regime Aduaneiro Especial de Entreposto Industrial sob Controle Informatizado (RECOF)

Em 30.12.2022, foi publicada a IN SRF 2.126/2022, que, ao dispor sobre o RECOF, permitiu às empresas importarem ou adquirirem, no mercado interno, com suspensão do pagamento de tributos, sob controle aduaneiro informatizado, mercadorias que, depois de submetidas  à operação de industrialização, sejam destinadas à exportação ou ao mercado interno.

A Portaria Coana 114/2022 regulamenta, entre outras questões, as seguintes: (i) habilitação e fruição do RECOF; (ii) renúncia à aplicação do regime; (iii) importação, exportação e aquisição no mercado interno; (iv) destruição de mercadorias; (v) comprovação das obrigações de importar e de industrializar; (vi) remessa e retorno de mercadorias submetidas ao regime; e (vii) alteração da modalidade do regime.

 

• Tributação de investidor estrangeiro pessoa física na mudança de domicílio fiscal

O art. 81 da Lei 8.981/1995 prevê que a pessoa jurídica que efetuar o pagamento dos rendimentos de operações financeiras auferidos por investidor estrangeiro será responsável pela retenção e recolhimento do imposto de renda na fonte (IRF), à alíquota de 10%, quando da ocorrência de fato gerador da tributação (alienação ou resgate/liquidação, por exemplo).

Com a publicação da Solução de Consulta (SC) 7, de 6.01.2023, a Coordenação-Geral de Tributação (COSIT) da RFB esclareceu que, na hipótese de investidor pessoa física residente no exterior alterar sua residência fiscal para o Brasil, os rendimentos de aplicações financeiras por ele anteriormente auferidos não mais se sujeitam ao regime de tributação previsto no art. 81 da Lei 8.981/1995, do que decorrerá a aplicação das regras previstas para os residentes no país.

 

• IRPJ e CSL – Novo coeficiente de presunção de lucro para as atividades de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador padronizados ou customizados em pequena extensão

Em 15.02.2023, foi publicada a SC COSIT 36, que alterou o entendimento da RFB quanto aos percentuais de presunção a serem aplicados às receitas provenientes das atividades de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador padronizados ou customizados em pequena extensão.

Nos termos da referida SC, essas atividades estão sujeitas ao percentual previsto para a prestação de serviços em geral – 32% – e não aos percentuais de 8% (IRPJ) e 12% (CSL), anteriormente aplicados pelas autoridades fiscais.

Tal revisão de entendimento decorre do julgamento das ADIs 1.945 e 5.659 pelo Plenário do STF, as quais definiram que as atividades de licenciamento e cessão de direito de uso de programas de computador padronizados ou customizados se enquadram no conceito de “serviço” e, portanto, estão sujeitas à incidência do ISS.

 

• Reforma Tributária: Propostas de Emenda à Constituição (PECs) 110 e 45

Concluídas as eleições para a Presidência da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (01.02.2023), as discussões sobre a reforma tributária ganharam novo fôlego no Congresso Nacional.

Em 15.02.2023, o presidente da Câmara, Deputado Arthur Lira, instituiu o “Grupo de Trabalho (GTSTN) Destinado a Analisar e Debater a PEC n. 45/2019”. O GTSTN terá o prazo de 90 dias para concluir os trabalhos, prorrogáveis por igual período.

A PEC 45/2019, que teve origem na Câmara dos Deputados, visa unificar, em um só tributo (IBS), a tributação sobre o consumo (atualmente onerado pelo IPI/PIS/COFINS/ICMS/ISS). O projeto estava parado desde 2021, mas foi retomado após a nomeação de Bernard Appy como Secretário Especial para a reforma tributária no Ministério da Fazenda.

Vale destacar que o Congresso Nacional também analisa a PEC 110/2019, cuja tramitação atualmente aguarda a designação do novo relator na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ), tendo em vista o encerramento do mandato do relator anterior (Sen. Roberto Rocha).

 

• Aplicação do Regime Especial de Tributação (RET) ao setor imobiliário

A RFB publicou, em 01.02.2023, a SC COSIT 24/2023, que reconheceu a aplicabilidade do RET às alienações de lotes, desde que vinculadas à construção de casas. Nesses casos, as receitas mensais recebidas pela empresa incorporadora serão tributadas à alíquota fixa de 4%, que engloba o pagamento unificado do IRPJ, CSL, PIS e COFINS, nos termos o art. 4 da Lei 10.931/2004.

O novo entendimento do Fisco decorre da alteração promovida pela Lei 14.382/2022, que considerou que o parcelamento do solo é etapa integrante da incorporação imobiliária (desde que atendidos certos requisitos, como a imprescindibilidade de sua vinculação à construção de casas).

 

• Majoração das alíquotas do PIS e COFINS. ADI 7.342 e ADC 84

Como informado anteriormente, a majoração, pelo Decreto 11.374/2023, das alíquotas de PIS e COFINS sobre receitas financeiras acarretou ampla judicialização do tema, tendo havido a prolação de decisões divergentes por parte dos tribunais.

Recentemente, foram ajuizadas duas ações que visam levar a controvérsia ao  STF, quais sejam: (i) a ADI 7.342, movida pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq), que questiona a imediata produção de efeitos do Decreto 11.374/2023, ante o princípio constitucional da anterioridade nonagesimal; e (ii) a ADC 84, movida pela AGU para declarar a constitucionalidade do Decreto 11.374/2023 e assentar o entendimento de que a sua aplicação prescinde da observância do princípio da anterioridade nonagesimal. Importante destacar que, na ADC 84, há pedido liminar para suspender a eficácia de todas as decisões judiciais que permitiram o recolhimento do PIS e COFINS com as alíquotas reduzidas estabelecidas pelo Decreto 11.322/2022.

Ambas as ações foram distribuídas à relatoria do Min. Ricardo Lewandowski e estão pendentes de julgamento.

 

• Prescrição intercorrente – STF decide pela constitucionalidade do artigo 40 da Lei de Execuções Fiscais – LEF

Em 17.02.2023, o STF encerrou o julgamento virtual do Tema 390 da Repercussão Geral (RE 636.562), ocasião que reconheceu a constitucionalidade do art. 40 da LEF (Lei 6.830/1980), que regula o instituto da prescrição intercorrente nos processos de execução fiscal.

Por unanimidade de votos, os ministros concluíram que, ultrapassado o período de um ano sem que tenham sido localizados o devedor ou bens de sua propriedade sobre os quais possam recair a penhora, inicia-se a contagem do prazo prescricional de 5 anos. Eis a tese que foi fixada no referido julgamento: “É constitucional o art. 40 da LEF, tendo natureza processual o prazo de 1 (um) ano de suspensão da execução fiscal. Após o decurso desse prazo, inicia-se automaticamente a contagem do prazo prescricional tributário de 5 (cinco) anos.”

 

• IPTU – Índice de correção monetária deve respeitar os índices inflacionários anuais

Em 26.01.2023, a Min. Carmen Lúcia proferiu decisão monocrática nos autos da Reclamação 57.510 por meio da qual reafirmou o posicionamento do STF manifestado no julgamento do RE 648.245 — realizado sob a sistemática da repercussão geral — de que a majoração do valor venal do IPTU que excede os índices inflacionários anuais de correção monetária somente pode ser realizada por meio de lei em sentido formal.

No caso concreto, o Decreto 213/2020, do Município de Bagé (RS), estabelecia que o valor venal do metro quadrado, para a composição da base de cálculo do IPTU, deveria ser calculado por meio da aplicação do Índice Geral de Preços – Mercado (IGP-M), o que implicou no aumento do valor venal dos imóveis em mais de 20,92%. No entendimento da Min., portanto, o ato seria contrário à tese fixada no RE 648.254 e corresponderia a evidente majoração de tributo mediante a utilização de índice que não reflete a inflação brasileira.

 

• Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decide que redirecionamento a sócio-gerente ou administrador de empresa não pode ser realizado de ofício pelo juiz

Em 7.02.2023, a Primeira Turma do STJ deu provimento ao recurso especial (REsp 2.036.722/RJ) interposto por contribuinte contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ) que validou o redirecionamento de ofício de execução fiscal contra sócio-gerente pelo juiz da vara de execuções.

No entender da Primeira Turma do STJ, a medida adotada pelo juiz do caso (redirecionamento de ofício) infringe o princípio processual da inércia da jurisdição, eis que realizada sem iniciativa das partes.